不像马列那样将专政理解为向社会主义社会过渡的措施。

〔２７〕 在宪法的和平秩序之下，否认、美化战争或有可能使民众陷入战争的行为都是受到严格限制的。关键词:  战争 和平 人的尊严 宪法共识 2018年是第一次世界大战结束一百周年，战争造成的灾难是空前的，给人类留下了难以抹去的记忆。

实践证明，宪法对和平理念的规定，并不足以防止战争的爆发，甚至曾为法西斯政权提供了形式上的合法性。换言之，法西斯政权会通过形式宪法来掩饰其军国主义的本质。1936年8月7日，广田弘毅领导下的内阁通过了《基本国策纲要》，提出要建立以皇国为核心，以日、满（也即伪满洲国）、华结合为基础的大东亚新秩序，正式走上对外扩张的道路。〔２０〕 针对法西斯政权对人权的肆意剥夺和对国际和平秩序的破坏，《意大利宪法》第2条吸收了自然权利的内容，明确人权不可侵犯。进入 韩大元 的专栏 进入专题： 战争 和平 人的尊严 宪法共识 。

1917年十月革命之后，俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国成立。换言之，美国宪法的和平理念蕴含在自然法则和自然权利之中。该法第 123条规定，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

可见，行政行为的合法性将影响行政协议的效力，也就是说，如果行政机关在订立行政协议的权限、程序等方面存在瑕疵，将会影响行政协议的效力，因此，扩大行政协议的范围，将使大量行政机关参与订立的协议的效力处于不确定状态，这势必影响交易安全与交易效率。从比较法上看，两大法系都承认了行政协议的概念，注重通过采用包括行政协议在内的多种方式实现行政目标，而且两大法系也都强化了对行政协议的管理，对行政协议的管理甚至已经成为政府购买公共服务的核心内容。（二）土地、房屋等征收征用补偿协议。显然，第 1条关于行政协议认定标准的模糊性，导致第 2条 所列举的行政协议的类型和范围较为宽泛，将一些民事合同也纳入到行政协议的范畴。

而且从该条第 1款第 11项规定来看，即便就行政协议纠纷而言，能够提起行政诉讼的也仅限于公民、法人和其他组织一方。如果将此类协议界定为民事合同，有利于维护契约的神圣性，督促当事人按照约定履行协议。

政府为了实现国家治理目标、经济政策等，维护社会主义市场经济的稳定，在一定情形下也有必要对市场行为进行必要的介入，但这种干预的方式并不当然体现为单向度的行政权的方式，还可以通过与市场主体达成协议的方式予以实现。行政协议事实上就是以私法的工具实现公法的目标，行政协议本质上仍然是基于私法而形成的制度安排。（三）是否具有行政法上的权利义务内容难以判断 从《解释》第1条规定来看，认定某一协议是否属于行政协议时，还需要判断该协议 是否具有行政法上权利义务内容。作者：王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

三是体现行政相对人意愿的功能从某种意义上说，行政协议的发展实际上是政府职能转化以及政府权力行使方式的改变。行政机关的身份具有多重性，在不同的法律关系中，其具有 不同的主体地位和身份。在行政协议中，作为行政主体，行政机关一方享有单方的惩罚权，但是作为民事合同，当事人只能依据合同法的规定，请求对方承担相应的违约责任。

从该条规定来看，行政行为的合法性虽然由行政机关证明，但行政机关证明其行为的合法性通常并不存在较大困难，这也意味着，在行政机关变更、解除行政协议时，相对人可能难以获得救济。而按照《解释》第 2条的规定，矿业权等国有自然资源使用权出让协议在性质上属于行政协议，这显然是将国有自然资源使用权出让行为界定为一种为实现行政管理或者公共服务目标的行政行为，这显然不符合我国国有土地等自然资源制度改革的目标和方向。

政府为了实现国家治理目标、经济政策等，维护社会主义市场经济的稳定，在一定情形下也有必要对市场行为进行必要的介入，但这种干预的方式并不当然体现为单向度的行政权的方式，还可以通过与市场主体达成协议的方式予以实现。再如，就土地、房屋等征收征用补偿协议而言，其属于政府行使征收权、征用权的必要环节，是政府征收权、征用权的组成部分。

因此，即便在法律规定了行政优益权的情形下，一些法院也认为，行政机关不得以行使行政优益权为由随意解除合同，而必须出于维护社会公共利益等目的，否则应当尊重合同的效力，严守合同。而将上述协议界定为民事合同，则有利于维持当事人之间契约关系的神圣性，因为依据《合同法》的规定，当事人应当严格按照约定履行合同，除当事人另有约定外，合同解除的事由都是法定的，任何一方当事人不得随意变更或者解除合同，这就有利于维护契约的神圣性，有利于防止行政机关违约，从而解决实践中出现的新官不理旧账等问题，保护当事人的合理预期与交易安全。可见，我国自然资源改革的总体目标是发挥市场在自然资源配置中的作用，而不是要使政府在自然资源配置中发挥决定性作用，因此，对国有自然资源使用权出让协议而言，核心应当是将其定位为一种市场行为，而不是一种行政管理手段。行政合同是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置，其内容是设定行政权利义务关系。如果政府订立的这些协议都可能被随时终止，则相对人可能不愿意继续同政府签订协议，这也会使国有资产的保值增值变得更为困难，长远来看，对国有资产的增加更为不利。从实践来看，许多合同都是因为政府认为存在腐败行为而否定合同的效力。

（二）扩张行政协议的范围并不符合国有土地及其他自然资源制度改革的目标 我国在公有制的基础上发展市场经济，是人类历史上前所未有的一项创举，土地是财富之母，要发展市场经济，就必须使土地等重要的自然资源进入市场，这就需要建立和完善国有土地等自然资源有偿使用制度，以充分发挥土地等国有自然资源的经济效用。行政法上的权利义务关系是比较宽泛的概念，其既包括行政机关与行政相对人在行政活动中所形成的权利义务关系，也包括在行政救济与行政监督等方面所产生的权利义务关系。

正如毛雷尔所指出的，当今社会生活复杂，造成不只人民依赖行政，行政亦依赖人民的结果，行政协议能够应对复杂的社会生活，提供多种不同的解决方案，从而有效平衡各方利益，从而达成各方都满意的最适合的解决方案。这也意味着，不能仅从行政机关是否享有变更、解除合同的权利而认定该协议是否为行政协议。

如果某协议只是涉及行政机关与相对人的权利义务关系，而不涉及行政权的行使，则不应当将其认定为行政协议。合同一词传统上是指民事合同，但自 19世纪末以来，合同概念开始运用于行政法领域中，并产生了行政协议的概念。

从《解释》第 2条的规定来看，其将国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议也纳入行政协议的范畴，但事实上，此类协议本质上是当事人之间的自愿交易，是一种市场行为，应当属于民事合同，不宜将其纳入行政协议的范畴。事实上，除典型的民事合同外，行政机关参与订立的合同关系，很难完全排除其包含一定的行政法上的权利义务关系。行政行为的单方性、强制性可能造成民众消极的不合作，并不利于相关行政事务的开展，而借助行政协议制度，则可以有效缓解行政行为单方性、强制性所带来的问题，尤其是在相关行政事务需要民众协力配合的情形，如土地征收、环保等情形，行政协议更有利于行政活动目标的实现。尤其是第 2条中使用了其他行政协议这一兜底条款，使行政协议的范围具有开放性。

也有观点认为，认定行政协议，要看该协议的目的是 否是为了公共利益目的而订立。但是，在此种情形下，主要应根据协议的内容界定其性质，而不是根据其主体身份予以判断。

以及法律上或者在协议之中是否规定了行政机关的行政优益权。例如，在建设用地使用权的出让等合同中，当事人签订合同的目的在于设定或变动民法上的物权，因而，其发生的法律效果也体现为私法上的效果。

事实上，交易安全本身也是公共利益，维持契约的神圣性、维护交易安全等，本身也是公共利益的体现。只要行政机关一方违约，除非存在法定或约定的免责事由，否则，相对人均可以主张违约责任，这更有利于维护合同的严肃性。

也有学者认为，凡是政府参与订立的协议，几乎都可以纳入行政协议的范畴。一是就合同的订立而言，即使行政协议可能通过招投标等方式进行，但是最终仍要经过要约承诺等过程才能被订立。从比较法上看，两大法系都承认了行政协议的概念，注重通过采用包括行政协议在内的多种方式实现行政目标，而且两大法系也都强化了对行政协议的管理，对行政协议的管理甚至已经成为政府购买公共服务的核心内容。关于公共利益的认定标准，法国法采公共服务说，即只要是为了公共服务 目的而订立的协议，都是行政协议。

（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。可见，以是否为实现行政管理或者公共服务目标 作为行政协议的认定标准，根本无法准确限定行政协议的范围，也无法将行政协议与民事合同相区分，可能导致大量的民事合同被不当认定为行政协议，影响交易安全与交易秩序。

通过行政协议的方式，行政机关与行政相对人之间都可以参与到行政行为之中，行政征收的补偿协议最充分地反映了行政协议的这一功能，在征收协议的内容确定中，各方当事人的参与保证了各方利益得到更为平衡地实现。《解释》也采取了此种立场，依据第 4条和第 6条的规定，在当事人就行政协议发生纠纷后，公民、法人或其他组织可以原告的身份提起行政诉讼，而作为被告的行政机关不得就行政协议提起反诉，这实际上也是将能够提起行政诉讼的主体限于公民、法人和其他组织一方。

而行政协议虽然也包含一定的私法自治的因素，但其本质上是一种替代行政行为，是行政权力行使的一种方式，因此，其本质上是行政法律关系。但问题在于，何为行政法上的权利义务内容，该条并没有作出规定。